Det avsies jevnlig dommer i norske domstoler om entrepriserettslige tvister. Enkelte saker er prinsipielle og får stor oppmerksomhet. Andre avgjør mer konkrete spørsmål, som likevel kan være av stor betydning for aktørene i bransjen som daglig møter tilsvarende problemstillinger. Vi mener derfor det er nyttig å holde seg oppdatert på utviklingen i rettspraksis, ikke bare for advokater og jurister, men også for aktørene som driver i bygg- og anleggsbransjen i det daglige. Dette nyhetsbrevet har som hensikt å holde enhver som er interessert oppdatert på rettsutviklingen innenfor entrepriserett.
Krav til varsling om økte mengder under enhetspriskontrakt [LH-2024-66756]
I denne utgaven vil vi ta for oss en entrepriserettslig avgjørelse som ble avsagt av Hålogaland lagmannsrett i desember 2024. Saken gjaldt sluttoppgjør i utførelsesentreprise om miljøsanering av to skytebaner som ble lagt ned i 2014. Forsvarsbygg og entreprenøren var svært uenige om mengdene som var lagt til grunn for sluttoppgjøret for en prosess. Forsvarsbygg hadde ansett avviket som såpass markant og ikke sannsynliggjort, at entreprenøren ble avvist fra en annen konkurranse med Forsvarsbygg på grunnlag av manglende integritet. Saken for lagmannsretten gjaldt derfor to spørsmål; (1) om entreprenøren hadde krav på betaling for oppgraving og transport av riveavfall fra den ene skytebanen, og (2) om Forsvarsbygg hadde brutt anskaffelsesregelverket i en påfølgende anbudskonkurranse på en måte som ga entreprenøren grunnlag for krav på erstatning.
I konkurransegrunnlaget var det lagt opp til fjerning av 500 kg med betong uten armering. Det var samtidig inntatt en bestemmelse som lød:
Postene skal kun anvendes for opp til 100 % økning i forhold til angitte mengder. For mengder utover dette skal det avklares om posten skal benyttes, eller det utføres som endringsordre.
Halvannen måned etter at gravearbeidene ble utført, sendte entreprenøren en e-post til Forsvarsbygg der han informerte om at de innveide mengdene innebar over 100 % økning, og ba om avklaring på om kontraktens poster skulle benyttes. Forsvarsbygg bekreftet at kontraktens poster skulle benyttes, og reguleres etter faktiske mengder. Da entreprenøren sendte sin sluttoppstilling to måneder senere, innebar denne krav om betaling for utgraving, transport og deponi av nærmere 70 tonn avfall. Forsvarsbygg fremsatte innsigelser til sluttoppstillingen, prinsipalt begrunnet med at avfallet ikke stammet fra det aktuelle området, og subsidiært på grunn av manglende varsling.
Det første spørsmålet lagmannsretten tok stilling til, var om entreprenøren hadde overholdt varslingsplikten. Entreprenøren bestred at det forelå en preklusiv varslingsplikt knyttet til mengderegulering i avtalen, da verken de aktuelle postbeskrivelsene eller NS 8405 pkt. 21 eller 22 inneholder preklusive varslingsfrister for økte mengder. Lagmannsrettens flertall fant derimot at bestemmelsen i konkurransegrunnlaget innebar en varslingsplikt, og at denne var preklusiv. Flertallet viste for det første til NS 8405 pkt. 21.1, 24.4 og 25.3, som innebærer at entreprenøren kan tape krav om fristforlengelse og vederlagsjustering ved preklusjon. Videre at entreprenørens varslingsplikt har nær sammenheng med samarbeidsplikten og den generelle lojalitetsplikten, og at denne inntrer når entreprenøren får positiv kunnskap om svikt i byggherrens medvirkning. Etter flertallets syn var hensikten med den aktuelle reguleringen å avklare mellom partene hvordan mengdeoverskridelser over 100 % skulle håndteres, slik at Forsvarsbygg eventuelt kunne ta i bruk kontraktens opsjon om i stedet å grave ned betongmassene. Flertallet påpekte i den forbindelse at entreprenøren var kjent med at det gjaldt regler om varsling og endringer mellom partene, og at dette hadde blitt praktisert.
Mindretallet var enig med flertallet i at kontrakten innebar en varslingsplikt, men uenig i at denne var preklusiv. Slik mindretallet leste bestemmelsen, innebar denne en plikt til å få avklart ett av to alternativer; om posten skulle benyttes, eller om arbeidet skulle utføres som endringsordre. Ikke å utføre arbeidet, var etter mindretallets syn ikke et alternativ. Mindretallet viste i den forbindelse til at verken bestemmelsens ordlyd eller kontrakten for øvrig ga grunnlag for en slik forståelse. Hva gjaldt flertallets påpekning om Forsvarsbyggs manglende mulighet til å utøve opsjonen om nedgraving av massene, påpekte mindretallet at prisen for nedgraving var den samme som for opplasting, transport og levering til deponi. Manglende varsel hadde dermed ikke medført tap eller merutgifter for byggherren.
Det kan stilles spørsmålstegn ved flertallets begrunnelse og konklusjon. Én ting er at ordlyden er klar på hva entreprenøren skal foreta seg, i dette tilfellet å varsle byggherren. Mindretallet er likevel inne på et sentralt poeng når det påpeker at ordlyden ikke er klar på konsekvensen av manglende varsling. Mindretallet påpeker også at en tolkning som innebærer tap av krav, både strider mot løsningen i NS 8405 og den grunnleggende risikofordelingen for forhold ved grunnen. Etter NS 8405 pkt. 23.2 smh. pkt. 22.1 fjerde ledd plikter entreprenøren å varsle dersom det vil påberopes at en vesentlig overskridelse av en angitt eller antatt mengde innebærer en endring, og at et slikt krav tapes ved manglende varsel. Dette medfører imidlertid ikke at entreprenøren taper retten til oppgjør under posten; oppgjør skal i så fall foretas basert på kontraktens priser og måleregler.
Hva gjaldt kravet om erstatning for urettmessig avvisning, la lagmannsretten til grunn at entreprenøren ville ha blitt tildelt kontrakten dersom de hadde blitt evaluert. Lagmannsretten tok utgangspunkt i anskaffelsesforskriften § 9-5 tredje ledd bokstav b, som fastsetter at en oppdragsgiver kan avvise en leverandør
som mangler den nødvendige integritet som kontraktspart, eller ikke kan forventes å gjennomføre kontrakten med tilfredsstillende kvalitet, på en hensiktsmessig og forsvarlig måte eller til rett tid.
I henhold til forarbeidene må bestemmelsen tolkes innskrenkende, slik at den ikke gir oppdragsgiver fri adgang til å avvise leverandører på grunn av antipatier eller lignende. Lagmannsretten påpekte at dette innebærer at bestemmelsen ikke åpner for avvisning på grunnlag av motvilje mot en leverandør, og at oppdragsgiver i tilfelle avvisning etter bestemmelsen må kunne vise til objektive og konkrete bevis for at det foreligger relevante forhold hos leverandøren. Slike forhold kan eksempelvis være at denne har begått så alvorlige feil eller kontraktsbrudd at det er egnet til å svekke eller så tvil om entreprenørens integritet.
Lagmannsrettens flertall kom til at entreprenørens manglende varsling da det under kontraktsutførelsen viste seg at avfallet mange ganger oversteg det som var angitt i konkurransegrunnlaget, innebar et grovt kontraktsbrudd. Flertallet fant videre at bruddet var såpass alvorlig at det ga adekvat tvil om entreprenørens integritet som kontraktspartner, herunder adekvat tvil om entreprenørens evne og vilje til å gjennomføre fremtidige kontrakter.
Igjen kan det være grunn til å stille spørsmål til flertallets konklusjon. I lys av flertallets konklusjon om at kontrakten innebar en preklusiv varslingsplikt, med den konsekvens at entreprenøren ikke hadde krav på oppgjør for de aktuelle mengdene, mener vi at det er krevende å anse manglende varsling som et grovt kontraktsbrudd. Kontraktsbruddet, slik flertallet definerer dette, har i hovedsak gått utover entreprenøren selv. Vi mener også at det er relevant at lagmannsretten tok dissens knyttet til forståelsen av den aktuelle bestemmelsen. I lys av dette, er det etter vårt syn tilsvarende krevende å anse manglende varsling som et tilstrekkelig grovt kontraktsbrudd til at dette sår tvil om entreprenørens evne og vilje til å gjennomføre fremtidige kontrakter, slik flertallet legger til grunn.
