I denne utgaven behandler vi to dommer fra lagmannsrettene: en fra Borgarting lagmannsrett som omhandlet erstatningsansvar og regressansvar for setningsskader etter etablering av en energibrønnpark og en fra Hålogaland lagmannsrett som gjaldt en totalentreprenørs ansvar for sideentreprenørens forsinkelse.
Erstatningsansvar og regressansvar etter setningsskader ved etablering av energibrønnpark [LB-2023-150292]
Saken gjaldt spørsmål om erstatningsansvar og regressansvar for totalentreprenør og totalunderentreprenør i kontrakt om etablering av en energibrønnpark, etter at både tiltakshavers eiendom og to naboeiendommer var påført betydelige setningsskader.
Et borettslag beliggende sentralt i Oslo engasjerte en totalentreprenør for å etablere en bergvarmeløsning med en energibrønnpark. Totalentreprenøren engasjerte en totalunderentreprenør for levering av den utvendige brønnparken. Avtalene var basert på hhv. NS 8407 og NS 8417.
Totalunderentreprenøren boret i alt 36 brønner med foringsrør gjennom løsmasser og leire, ned i sedimentær berggrunn. Rørene ble deretter tettet med sement, før det ble boret gjennom sementen og berget ned til 340 meters dybde. Som følge av boringen oppstod det setningsskader på bygningsmassen til borettslagets eiendom og to naboeiendommer. Kostnadene med å utbedre skadene ble anslått til ca. 100 millioner kroner. Eierne av de to naboeiendommene tok ut søksmål mot borettslaget og dets forsikringsselskap for skadene eiendommene var påført. Borettslaget saksøkte og regressaksøkte totalentreprenøren og dets forsikringsselskap, mens totalentreprenøren og dets forsikringsselskap regressaksøkte totalunderentreprenøren og dets forsikringsselskap.
I tingretten ble borettslaget holdt erstatningsansvarlig for skadene på naboeiendommene. Totalentreprenøren og dets forsikringsselskap ble holdt erstatningsansvarlig for skadene på borettslagets eiendom, samt for de skader og saksomkostninger borettslaget ble dømt til å erstatte overfor de to naboeiendommene. Totalunderentreprenøren og dets forsikringsselskap ble frifunnet. Samtlige punkter i domsslutningen ble anket av de ulike partene, men flere av ankesakene ble hevet under saksforberedelsen for lagmannsretten. Ankebehandlingen i lagmannsretten var dermed begrenset til å gjelde totalentreprenøren og dets forsikringsselskaps anke over erstatningsansvar overfor borettslaget, og frifinnelsen av totalunderentreprenøren for det tilfellet at totalentreprenøren ble holdt ansvarlig.
Det var uomtvistet at energibrønnparken ble etablert uten geoteknisk prosjektering og uten noen vurdering av risikoen for setningsskader og risikoreduserende tiltak som poretrykksmåling eller forsegling. Det var videre uomtvistet at setningsskadene på alle de tre eiendommene oppstod som følge av boringen av energibrønnparken. Spørsmålet for lagmannsretten var dermed i første rekke om det forelå ansvarsgrunnlag.
Hva gjaldt totalentreprenøren, påpekte lagmannsretten at partene var enige om at setningsskadene ikke skyldes en mangel, og at spørsmålet om ansvarsgrunnlag derfor måtte løses etter reglene om erstatning i eller utenfor kontraktsforhold. For skadene på naboeiendommene var det også spørsmål om objektivt erstatningsansvar etter naboloven.
Lagmannsretten fant at totalentreprenøren kunne holdes erstatningsansvarlig etter de alminnelige ulovfestede reglene om uaktsomhet, jf. NS 8407 pkt. 49.2 og 49.3. Både manglende prosjektering og dokumentasjon for dette, manglende oppfølging og kontroll av totalunderentreprenøren og manglende oppfyllelse av myndighetskrav og kommunale søknader ble både hver for seg og til sammen ansett som tilstrekkelig til å statuere ansvar. Lagmannsretten fant videre at alle de uaktsomme handlingene og unnlatelsene var nødvendige og samvirkende betingelser for skaden.
Hva gjaldt totalunderentreprenøren, kom lagmannsretten, i motsetning til tingretten, til at denne måtte holdes regressansvarlig overfor totalentreprenøren. Lagmannsretten fant at dennes feiltolkning av opplysninger om grunnforholdene, manglende vurdering av risiko og risikoreduserende tiltak, manglende dokumentasjon av forsvarlig prosjektering og manglende forståelse av tegn på risiko, hadde opptrådt uaktsomt.
Totalunderentreprenøren ble ikke hørt med at denne kun hadde påtatt seg ansvaret for utførelsen og ikke prosjekteringen. Lagmannsretten viste til at NS 8417 var lagt til grunn for kontrakten, noe som måtte anses som et bevisst valg, og totalunderentreprenøren ble gjennomgående omtalt som «TUE» i kontraktsdokumentene. Det at totalunderentreprenøren i sitt tilbud hadde priset «utføringen av 33 stk energibrønner», ble ikke ansett å gi klare nok holdepunkter for at man hadde avtalt å forrykke den økonomiske balansen i NS 8417. Også partenes etterfølgende opptreden underbygget at totalunderentreprenøren hadde påtatt seg ansvaret for både prosjektering og utførelse. Det ble i den forbindelse vektlagt at totalunderentreprenøren hadde sendt erklæring om ansvarsrett for både prosjektering og utførelse, hvor totalunderentreprenøren hadde krysset av for at denne erklærte at prosjekteringen skal være planlagt, gjennomført og kvalitetssikret i henhold til pbl. jf. SAK10 § 12-3.
Lagmannsretten fant videre at totalunderentreprenørens alminnelige ansvarsfraskrivelse ikke kunne gjøres gjeldende. I totalunderentreprenørens tilbud sto det avslutningsvis at «Alminnelige Vilkår for energiboring (kundeavtale energiboring 2017) gjelder dette prosjektet». Verken kundeavtalen 2017 eller de alminnelige vilkårene fulgte imidlertid som vedlegg til tilbudet. Selv om vilkårene hadde blitt oversendt på et tidligere tidspunkt, og at disse var lagt inn i andre avtaler mellom partene, var de ikke et særskilt tema ved inngåelse av den avtalen som gjaldt prosjektet. Lagmannsretten fant heller ikke holdepunkter for at vilkårene var påberopt overfor totalentreprenøren før under forberedelsen av saken for tingretten. Når vilkårene ville medføre en betydelig overføring av risiko mellom partene, måtte det stilles særlige krav til klarhet om at disse var vedtatt.
Da både totalentreprenøren og totalunderentreprenøren ble ansett å ha opptrådt erstatningsbetingende uaktsomt, oppstod det spørsmål om hvordan ansvaret skulle fordeles mellom dem. Lagmannsretten mente at de to aktørene var like mye å bebreide for setningsskadene, slik at de måtte hefte med en halvpart hver. For totalentreprenørens vedkommende ble ansvarsdelingen begrunnet med at denne hadde ansvaret for kommunale søknader, men unnlatt å sende pliktig søknad til plan- og bygningsetaten. Dersom søknadsfristen hadde vært overholdt, ville svikten i totalunderentreprenørens prosjektering mest sannsynlig ha blitt oppdaget før boringen begynte. Samtidig var det den uaktsomme svikten i underentreprenørens prosjektering og utførelse som direkte og fysisk utløste setningsskadene.
Dommen illustrerer viktigheten av å være seg bevisst den standardkontrakten som legges til grunn for avtalen, og å tydeliggjøre forutsetninger om eventuelle avvik i ansvars- og funksjonsfordelingen som følger av denne. Dommen er også et eksempel på at en totalentreprenør kan holdes ansvarlig for totalunderentreprenørens uaktsomme skadeforvoldelse dersom totalentreprenøren ikke i tilstrekkelig grad har fulgt opp egne forpliktelser.
Totalentreprenørens ansvar for forsinkelse hos sideentreprenør [LH-2024-159305]
Saken gjaldt tvist om sluttoppgjør etter totalentreprise på utendørs arbeider til et «blålysbygg» i Fauske kommune.
I februar 2019 utlyste Fauske kommune konkurranse med forhandling for anskaffelse av teknisk driftsbygg og «blålysbygg» med utomhusarealer. Bygget skulle samle brannberedskapen, Sivilforsvaret, kommunal legevakt og Nordlandssykehusets ambulansetjeneste, samt kommunens tekniske tjenester under ett tak. Prosjektet ble utlyst som én totalentreprise, men da det ikke kom inn noen tilbud, ble det besluttet å åpne for oppdeling av entreprisen. Kommunen utlyste deretter en ny konkurranse i august 2019, der prosjektet var organisert som en tredelt totalentreprise med delkontrakter for utendørs (grunnarbeid), bygg med fundamentering og tekniske anlegg.
I april 2020 ble det inngått kontrakter mellom kommunen og tre entreprenører: Roald Madsen AS for utomhusarbeider, Fauskebygg AS for bygg med fundamentering og Rørleggern Fauske AS for de tekniske arbeidene.
Kontrakten mellom kommunen og Roald Madsen var en totalentreprise etter NS 8407, med enkelte endringer. Blant annet var overskriften i pkt. 24.1 Byggherrens risiko endret til «Totalentreprenørens risiko», og første avsnitt erstattet med:
«Totalentreprenøren overtar risikoen for valg og løsninger og annen prosjektering som fremgår av kontraktsdokumentene, uansett om de er utarbeidet av byggherren».
Første avsnitt i pkt. 24.2.1 Risikoovergangen var endret til:
«Partene har avtalt at totalentreprenøren skal overta risikoen for løsninger og annen prosjektering som er utarbeidet av byggherren før kontraktinngåelse, og dette innebærer at totalentreprenøren har risikoen som om han hadde prosjektert eller valgt løsningene selv.»
I kravspesifikasjonen for grunn og fundamentering var det fremlagt flere geotekniske rapporter, og uttalt at "Geoteknisk vurdering av Rambøll av 2018 skal legges til grunn i prosjektet". I den geotekniske vurderingen stod det at grunnen i området var meget setningsømfintlig, og at det burde masseutskiftes i god tid før byggestart. Angående setninger for bygg stod det blant annet: "Det kan med fordel også legges ut en forbelastning på byggetomta, for eksempel 1,0m tunge masser over fundamentnivå. Oppfylling over fundamentnivå må gjøres med lette fyllmasser. … Vurderinger vedr setninger må verifiseres og evt revideres når nærmere detaljer med hensyn på nivå og laster foreligger".
Igangsetting på byggeplassen var i kontrakten angitt til 5. mai 2020, og sluttfrist angitt til 30. juni 2022. I september 2020 ble det imidlertid utarbeidet en korrigert omforent fremdriftsplan som anga tidspunkt for oppstart grunnarbeider til 13. juli 2020, forbelastning fra 30. oktober 2020 til 20. april 2021, og felles sluttfrist 1. november 2022.
Roald Madsen hadde engasjert Sweco som geoteknisk rådgiver. I oktober 2020 prosjekterte Sweco en ca. seks meter høy forbelastning med liggetid på seks måneder, og Roald Madsen fremsatte krav om fristforlengelse og vederlagsjustering for økte masser til forbelastningen. Kommunen avviste kravet, og Sweco utarbeidet et nytt prosjekteringsnotat i begynnelsen av desember 2020, der det var lagt til grunn én til tre meter forbelastning, i tillegg til lette fyllmasser. Forbelastningen ble deretter utført i januar til mars 2021, og lå til oktober 2021. Dette førte til at Fauskebygg, som skulle starte sitt arbeid 3. mai 2021, startet sine arbeider 21. oktober 2021.
Roald Madsen kalte inn til overtakelsesforretning 2. juni 2023. Kommunen nektet imidlertid å overta arbeidene fordi det ikke forelå midlertidig brukstillatelse. Det ble deretter gjennomført ny overtakelsesforretning 23. juni 2023.
Roald Madsen reiste sak for tingretten med krav om betaling i henhold til utstedte A-notaer og endringsvarsler. Kommunen tok på sin side ut motsøksmål med krav om dagmulkt og erstatning. Tingretten frifant Roald Madsen for kravene på dagmulkt og erstatning, og dømte kommunen til å betale ca. 28,8 millioner kroner for kontraktsarbeider og endringsarbeider. Kommunen anket over spørsmålet om dagmulkt og erstatning, samt åtte av endringskravene. Roald Madsen innga avledet anke over de åtte endringskravene.
Hovedspørsmålet for lagmannsretten var hvem av partene som hadde ansvaret for den inntrådte forsinkelsen på ca. syv måneder, fra november 2022 til juni 2023.
Roald Madsen anførte at de ikke var forpliktet til å starte noen form for prosjektering før det forelå rammetillatelse, og at dato for meddelelse av rammetillatelsen påvirket kontraktens sluttfrist. Lagmannsretten var ikke enig i dette. Lagmannsretten pekte på at Sweco hadde startet sin prosjektering i juni 2020, og det ble søkt om igangsettingstillatelse for internvei 15. september 2020, før Roald Madsen var kjent med at rammetillatelse var gitt. Det var ingen holdepunkter for at ikke også prosjektering av forbelastningen kunne vært ferdigstilt og søkt tillatt før rammetillatelsen ble gjort kjent. Tidspunktet for rammetillatelse hadde dermed ingen betydning for fremdrift i henhold til hovedfremdriftsplanen, og kunne heller ikke påvirke sluttfristen. Roald Madsen anførte videre at mangelen på fundamentplan og opplysninger om byggets fotavtrykk, plassering og laster innebar at Sweco ikke kunne gi noen fullgod prosjektering høsten 2020. Dette fikk Roald Madsen ikke medhold i.
Lagmannsretten mente at det forelå tilstrekkelig informasjon til å prosjektere forbelastningen senest i august/september 2020, da det forelå skjema over egenlaster og tegninger av byggets plassering på tomten. Sweco hadde prosjektert forbelastningen medio oktober 2020 uten fundamentplan, og denne kunne dermed ikke være avgjørende for prosjekteringen, selv om Roald Madsen hadde etterlyst denne. Omprosjekteringen som ble foretatt i desember 2020, og som ble lagt til grunn for utførelsen, var også basert på de opplysningene som forelå i oktober 2020.
Roald Madsen ble heller ikke hørt med at kommunens manglende tiltak overfor Fauskebygg med hensyn til fundamentplan føyde seg inn i en rekke av omfattende PGL-svikt i prosjektet. Lagmannsretten pekte i den forbindelse på at byggherren, som hadde overtatt PGL-ansvaret fra Fauskebygg, hadde avholdt 92 møter, og at det uansett var vanskelig å se en fremdriftsmessig konsekvens av svak koordinering.
Når forsinkelsene verken kunne forklares med sene leveranser fra sideentreprenører eller manglende koordinering fra byggherren, kom lagmannsretten til at Roald Madsen både kunne og burde ha sørget for ferdigstillelse av prosjektering av forbelastning på et tidligere tidspunkt. Roald Madsen måtte derfor også bære ansvaret for at forbelastningen først var ferdig utlagt i mars 2021, noe som forsinket Fauskebyggs oppstart med 5,5 måneder.
Med de 18 månedene byggetid som fulgte av kontrakten, skulle Fauskebygg ha overlevert sine kontraktsarbeider 21. april 2023. Bygget ble imidlertid overlevert 23. juni 2023, to måneder senere. Lagmannsretten kom til at Roald Madsen måtte holdes ansvarlig for forsinkelsene frem til 2. juni 2023, hvorav tre uker knyttet seg til vinterdrift, og halvparten av den resterende forsinkelsen måtte anses som avledede konsekvenser av den forsinkede oppstarten.
Det neste spørsmålet for lagmannsretten var om kommunen hadde rett til å nekte å overta kontraktsgjenstanden 2. juni 2023 fordi det ikke forelå brukstillatelse for Roald Madsens arbeider. Det var Fauskebygg som etter kontrakten hadde ansvaret for å søke om brukstillatelse. I en slik situasjon kunne kommunen kun nekte å overta Roald Madsens arbeider dersom årsaken til manglende brukstillatelse var at Roald Madsen hadde forsinket Fauskebygg i å søke om denne. Når Roald Madsen derimot kun var ansvarlig for Fauskebyggs forsinkelse frem til 2. juni 2023, kunne det heller ikke anses som Roald Madsens ansvar at Fauskebygg unnlot å besørge brukstillatelse på dette tidspunktet. Kommunen kunne da ikke nekte å overta kontraktsarbeidene, og overtakelse ble ansett for å ha skjedd 2. juni 2023.
Lagmannsretten behandlet også elleve krav på vederlagsjustering og fristforlengelse. Ett av kravene gjaldt tilleggsvederlag for pålegg om utførelse av geoteknisk prosjektering og seismisk dimensjonering for fundamentering av bygget. Kommunen hadde avvist kravet under henvisning til at kontrakten gjaldt prosjektering av "alt arbeid i grunn til og med ferdig overflate/belegg" med presisering av "inklusive geoteknisk prosjektering under alle bygg klargjort for fundamentering". Spørsmålet for lagmannsretten var derfor om prosjekteringen inngikk i Roald Madsens kontraktsarbeider, eventuelt om omprosjektering til stripefundamenter skyldes feilberegninger Roald Madsen svarte for.
Lagmannsretten sluttet seg til tingrettens vurdering om at Fauskebygg hadde ansvaret for detaljprosjektering av fundament, og at selskapet stod fritt til å velge fundamenteringsmetode. Videre at Fauskebygg skulle utføre nødvendige vurderinger av jordskjelvlaster. I Rambølls notat var det uttalt at seismisk dimensjonering ikke kunne utelates for bygninger. Arbeid med prosjektering av fundamenter for bygninger og seismisk dimensjonering var da ikke del av Roald Madsens kontrakt.
Det neste spørsmålet var hvilket tilleggsvederlag Roald Madsen hadde krav på for de aktuelle arbeidene. Kommunen hadde ikke fremmet innsigelser til oversendte timelistene underveis i prosjektgjennomføringen. Lagmannsretten sa seg imidlertid enig med tingretten i at kommunen ikke hadde noen grunn til å bestride timeantallet i fakturaene, fordi kommunen hadde bestridt at det pågikk regningsarbeider i kontraktens forstand. Lagmannsretten mente at byggherren ikke kan være forpliktet til å følge kontrollreglene for regningsarbeider når denne mener at det pågår kontraktsarbeider, og at totalentreprenøren ikke har en berettiget forventning om oppgjør basert på fremlagte timelister.
På dette punkt mener vi at lagmannsrettens vurderinger og konklusjon er nokså pussig. Det er et grunnleggende kontraktsrettslig prinsipp at hver av partene bærer risikoen for egne forutsetninger og posisjoner. Bestemmelsen i pkt. 30.3.2, som fastslår at byggherren er avskåret fra å fremme innsigelser til kostnadsoppgavene dersom dette ikke varsles innen 14 dager etter mottak, er ikke betinget av at partene er enige om at det skal utføres regningsarbeider. Plikten er også et naturlig motstykke til totalentreprenørens plikt etter pkt. 30.3.1 til å oversende byggherren spesifiserte oppgaver over påløpte kostnader hver uke (alternativt hver måned dersom arbeidene skyldes forsinkelse eller svikt ved byggherrens ytelser), og ellers være begrenset til å kreve dekket de utgifter byggherren måtte forstå at totalentreprenøren har hatt. Vi mener at både bestemmelsenes ordlyd, formål og virkeområde – da de gjennomgående kommer til anvendelse for omtvistede endringsarbeider – taler for at byggherren plikter å fremsette eventuelle innsigelser til oversendte timelister også der det er omtvistet om arbeidene utgjør endrings- eller tilleggsarbeider.
Se nærmere om dette i artikkel på Bygg.no av vår kollega, Vegar Vatne, der han tar for seg nettopp denne problemstillingen, og Hålogalands håndtering av spørsmålet i denne avgjørelsen.
