Svikt i byggherrens medvirkning

I tillegg til endringer vil også svikt i byggherrens medvirkning kunne gi entreprenøren grunnlag for krav på tilleggsvederlag og fristforlengelse. Svikt i byggherrens medvirkning er et vidt begrep, som omfatter en rekke ulike forhold som har til felles at en av byggherrens medvirkningsforpliktelser etter kontrakten ikke er oppfylt som forutsatt. 

På disse sidene vil vi først gi en overordnet oversikt over regelverket, og deretter gå grundigere inn på tre hovedtema som er særlig hyppig omtvistet: Byggherrens ansvar for grunnforhold, feil i prosjekteringen, og øvrige feil i konkurransegrunnlaget.

Oversikt over regelverket

Standardkontraktene inneholder egne regler som fastslår hvilke leveranser og hvilken medvirkning byggherren skal yte, se NS 8405 kap. III, NS 8406 pkt. 18, og NS 8407 kap. V. De mest sentrale forholdene herfra er:

• Etter alle standardene skal byggherren stille til rådighet det fysiske arbeidsunderlaget som totalentreprenøren skal bygge på, herunder andres arbeid på bygget eller anlegget, se NS 8405 pkt. 19.3, NS 8506 pkt. 18.1 b) og NS 8407 pkt. 22.3. Byggherren har også risikoen for at dette er slik entreprenøren hadde grunn til å regne med ut fra kontrakten, oppdragets art og omstendighetene for øvrig.
• Etter alle standardene er det også byggherren som har risikoen for at grunnforholdene er slik entreprenøren hadde grunn til å regne med ut fra kontrakten, oppdragets art og omstendighetene for øvrig, se NS 8405 pkt. 19.3 andre ledd, NS 8406 pkt. 18.1 c) og NS 8407 pkt. 23.1 første ledd. NS 8407 pkt. 23.1 inneholder imidlertid også egne regler om totalentreprenørens undersøkelsesplikt i pkt. 23.1 andre ledd, og en opplysningsplikt i pkt. 23.1 tredje ledd.
• Etter NS 8405 pkt. 19.2 og NS 8406 pkt. 18.1 bokstav a) skal byggherren levere nødvendig prosjektering, det vil si «de tegninger, beskrivelser og beregninger som er nødvendige og egnet som grunnlag for utførelsen av kontraktarbeidet». Etter NS 8407 er dette, av naturlige grunner, en leveranse totalentreprenøren skal stå for, se NS 8407 pkt. 16.1.
• Håndtering av nødvendige offentlige tillatelser følger normalt prosjekteringsansvaret, som innebærer at dette i utførelsesentrepriser normalt vil være en byggherreleveranse, se NS 8405 pkt. 19.6 og NS 8406 pkt. 18.1 d). I totalentrepriser er dette normalt en totalentreprenørleveranse, se NS 8407 pkt. 16.3.

Partene kan avtale andre løsninger i kontrakten, som innebærer at byggherrens leveranser kan være mer eller mindre omfattende enn det som fremgår av standardkontraktene. Svikt i noen av ytelsene byggherren etter den konkrete kontrakten skal levere vil anses som en svikt i byggherrens medvirkning, som vil kunne gi entreprenøren grunnlag for krav om tilleggsvederlag og fristforlengelse.

Alle standardkontrakter fastslår også at entreprenøren vil kunne kreve vederlagsjustering og fristforlengelse dersom entreprenørens oppfyllelse hindres av andre forhold byggherren bærer risikoen for. Dette innebærer at standardkontraktenes opplisting av byggherreleveranser ikke utgjør noen uttømmende opplisting over hvilke byggherreforhold som kan gi entreprenøren grunnlag for slike krav. Hva byggherren bærer risikoen for utover det som er konkret fastslått i kontrakten, må avgjøres med utgangspunkt i kontrakten, vurdert i lys av det såkalte funksjonsfordelingsprinsippet, som fastslår at hver av partene bærer risikoen for svikt som inntreffer innenfor de funksjoner/områder de etter kontrakten har ansvaret for. Eksempelvis er det sikker rett at byggherren bærer risikoen for feil i konkurransegrunnlaget, mens entreprenøren bærer risikoen for feil i tilbudet.

Alle standardkontraktene fastslår også at entreprenøren har en varslingsplikt dersom han blir oppmerksom på svikt i byggherrens leveranser eller medvirkning, se NS 8405 pkt. 21.1, NS 8406 pkt. 18.2, og NS 8407 pkt. 25.1.2. Disse er i utgangspunktet ikke preklusive i seg selv – men de kan eksponere entreprenøren for erstatningsansvar dersom de ikke overholdes. Dersom entreprenøren vil påberope seg forholdet som grunnlag for krav om fristforlengelse eller vederlagsjustering, må imidlertid også dette varsles – og disse kravene er underlagt preklusive varslingsregler etter NS 8405 og NS 8407.

Grunnforhold

Utgangspunkt – hva har entreprenøren grunn til å regne med?

Som det fremgår av gjennomgangen over, er det alminnelige utgangspunktet at byggherren bærer risikoen for at grunnforholdene er som entreprenøren hadde grunn til å regne med. Hva entreprenøren hadde grunn til å regne med, kan derimot være et vanskelig spørsmål, som da også er hyppig omtvistet.

Det er for det første klart at byggherren bærer risikoen dersom byggherren i konkurransegrunnlaget har gitt opplysninger om grunnforholdene som er uriktige. Dette følger eksplisitt av NS 8407 pkt. 23.1 femte ledd, men også etter NS 8405 og NS 8406 vil byggherren bære risikoen for uriktige opplysninger om grunnforholdene.

Et eksempel på dette er LG-2007-123605, som gjaldt bygging av et damanlegg som totalentreprise (NS 3431) i forbindelse med utbygging av et vannkraftverk. Det var i utgangspunktet gjennomført seismiske undersøkelser for å kartlegge hvor fjellet lå, men damanlegget ble deretter besluttet flyttet ca. 35 meter opp i elven. Det ble ikke gjennomført nye seismiske undersøkelser etter denne beslutningen, men det ble gjennomført to grunnboringer på hver side av elveleiet, for å vurdere løsmassenes beskaffenhet. Midt i elven, hvor damkonstruksjonen skulle bygges, ble det ikke foretatt noen undersøkelser, men byggherren mente å kunne se fjell i dagen midt i elven. I konkurransegrunnlaget ble det derfor opplyst at damstedet hadde fjell i dagen midt i elven, og løsmasser på sidene. Det ble også angitt på en av tegningene i konkurransegrunnlaget. Under byggingen viste det seg imidlertid at dette ikke var riktig, og at fjellet midt i elven lå i snitt 3,3 meter lavere enn det som fremgikk av konkurransegrunnlaget.

Byggherren bestred ansvar for disse opplysningene, og anførte at byggherren i forhold til fjellkoten kun kunne være ansvarlig for feil i de konkrete undersøkelsene som var foretatt – det vil si de seismiske undersøkelsene (som, pga flyttingen, var foretatt på «feil» sted) og grunnboringene. Lagmannsretten var imidlertid ikke enig i dette, og kom til at dette var uriktige opplysninger byggherren svarte for. Entreprenøren fikk derfor medhold i sine krav.

Byggherrens risiko er imidlertid ikke begrenset til direkte feil i konkurransegrunnlaget. Grunnforholdene kan avvike fra det entreprenøren hadde grunn til å regne med, selv om alle opplysninger som er gitt isolert sett er riktige.

Et illustrerende eksempel er LA-2008-52830-2, som gjaldt en veientreprise (NS 3430) hvor et sentralt spørsmål var om bergforholdene under driving av tunnel avvek fra det entreprenøren hadde grunn til å regne med. Som utgangspunkt for vurderingen, stilte lagmannsretten opp følgende problemstilling:

«Avgjørende blir da hva [entreprenøren], ut i fra en nøktern vurdering av kontrakten og omstendighetene for øvrig kunne forvente mht. bergforholdene.»

I forlengelsen av dette, konstaterte lagmannsretten at byggherren, når han legger frem grunnundersøkelser som del av anbudsgrunnlaget, har risikoen for de vansker som følger av at grunnundersøkelsene gir et feilaktig bilde. Lagmannsretten viste deretter til et sitat fra Tore Sandviks Entreprenørrisikoen, hvor Sandvik skriver at hvor entreprenøren:

«bare blir tilstilet de nakne undersøkelsesdata, hvor de konklusjoner som er trukket er svært snaue, eller hvor de er ufullstendige f eks fordi de bare refererer seg til de statistiske forhold og ikke berører de rent ingeniørgeologiske omstendigheter som fjellets bor- og sprengbarhet, må entreprenøren utvilsomt på egenhånd vurdere om de gir et representativt totalbilde av de forhold som foreligger; jo større «slingringsmonn» utenfor undersøkelsens grenseverdier må entreprenøren også kalkulere med. Men gir undersøkelsene et noenlunde ensartet bilde av grunnforholdene må entreprenøren også kunne konkludere med at grunnforholdene er homogene, så sant prøvene synes tatt på slike steder at undersøkelsene kan anses representative.»

I denne saken la lagmannsretten til grunn at byggherren ikke bare hadde lagt frem «de nakne undersøkelsesdata», men grundige rapporter som ga et godt bilde av bergforholdene. Entreprenøren hadde dermed grunn til å gå ut fra at rapportene var representative. Når forholdene ved påhugget viste seg å bli betydelig mer komplisert, var det dermed et avvik fra det entreprenøren hadde grunn til å regne med. I denne vurderingen la lagmannsretten også vekt på at byggherren, før kontraktsinngåelse, hadde mottatt ingeniørgeologiske uttalelser som indikerte at bergforholdene i det aktuelle området var vanskeligere enn antatt – uten at disse ble delt med entreprenøren.

Avtalt risikooverføring til entreprenøren

I kraft av avtalefriheten står partene i utgangspunktet fritt til å avtale andre reguleringer om risikofordelingen enn det som følger av standardkontrakten og bakgrunnsretten. Dette skjer da også i praksis, i ulik grad.

Partene kan for eksempel avtale at risikoen skal ligge fullt og helt hos entreprenøren. Dette var tilfellet i LB-2010-27697, som gjaldt en totalentreprisekontrakt (NS 3431) om oppføring av et kombinert bolig- og næringsbygg. Bakgrunnen for uenigheten om grunnforhold var at entreprenøren mente kontrakten forutsatte kompensert fundamentering med bunnplate direkte på leire, mens det viste seg at det ble nødvendig med peling. I kontrakten var det inntatt følgende regulering:

«Entreprenøren får stillet tomten til disposisjon i nåværende forfatning, og skal ta ansvaret for alle uforutsette forhold som måtte oppstå i forbindelse med byggingen. Entreprenør har ansvar for alle forhold i grunnen, så som pælelengder, fundamenteringsmetode, massehåndtering samt all riving. Entreprenøren er også kjent med at eksisterende bygning har behov for visse ombyggingsarbeider for å tilfredstille brannkravene i nybygget, og har disse arbeidene inkludert i kontraktsummen.»

Entreprenøren anførte i denne saken at det var i strid med lojalitetsplikten å overføre alt ansvar for grunnforhold til entreprenøren, men fikk ikke medhold i dette. Dette kom imidlertid ikke helt på spissen, ettersom lagmannsretten uansett ikke var enige med entreprenøren i at kontrakten forutsatte at bygget kunne fundamenteres uten peling.

I NS 8407 er det inntatt en egen regulering for disse tilfellene i pkt. 23.2. Her fremgår det at selv om totalentreprenøren har overtatt risikoen for forhold ved grunnen, kan han likevel påberope seg at forholdene avviker vesentlig fra det han hadde grunn til å regne med. Med mindre det er spesifikt avtalt at denne bestemmelsen ikke gjelder, vil en avtale om risikooverføring dermed i praksis først og fremst innebære at terskelen for hvilke avvik entreprenøren kan påberope seg endres.

I praksis er det da også vanlig at avtaleklausuler om grunnforhold nettopp utformes som avtaler om hvor terskelen for avvik skal ligge. Et eksempel er LE-2019-150626 (FP3), som inneholdt følgende regulering om betydningen av de geotekniske rapportene:

«Beskrivelsen/rapportene består av en faktadel. Faktadelen gir entreprenøren grunnlag for egne vurderinger av grunnforholdenes betydning for entreprenørens arbeid. Entreprenøren kan ikke påberope at de virkelige forhold avviker fra beskrivelsen/rapporten(e) med mindre det foreligger markert avvik.»

Eidsivating lagmannsrett la i denne saken til grunn at angivelsen av at avviket måtte være «markert» medførte måtte forstås på samme måte som NS 8407 pkt. 23.2, som gjelder de tilfeller hvor partene avtaler at totalentreprenøren skal ha risikoen for forhold ved grunnen, og fastslår at totalentreprenøren da likevel kan påberope seg avvikende grunnforhold dersom disse «avviker vesentlig» fra det totalentreprenøren hadde grunn til å regne med. Lagmannsretten uttalte videre:

«Lagmannsretten legger ut fra dette til grunn at med «markert avvik» forstås ikke bare at det skal være et tilstrekkelig klart bevismessig grunnlag for å konstatere at de faktiske forhold avviker fra det entreprenøren hadde grunn til å regne med. I tillegg må avviket være av en viss størrelse. Det er neppe mulig eller hensiktsmessig å angi noen prosentandel økte kostnader som terskel for når risikoen for grunnforholdene går over på byggherren. Det vil måtte bero på en helhetsvurdering om avviket er stort nok til at det hører til byggherrens risikoområde, der også andre elementer enn de økte kostnadene vil være relevante.»

I denne saken var det særlig tre forhold som ble påberopt som avvikende grunnforhold:

• Entreprenøren hevdet å ha truffet på et hardt lag med masser over en lengde på ca. 140 meter, hvor den geotekniske rapporten sa at det skulle være «veldig bløte masser»
• Entreprenøren hevdet at det over en strekning på ca. 100 meter var en uventet dyp, bratt kløft som både medførte at det var mer løsmasser enn ventet, og gjorde det vanskeligere å grave disse ut
• Entreprenøren hevdet at det var stor inntrengning av masser under arbeidet

Lagmannsretten kom til at forholdene ikke utgjorde et «markert avvik» fra beskrivelsen,^[1] og la særlig vekt på at det dreide seg om begrensede strekninger vurdert opp mot kontraktens samlede strekning på ca. 3 km. Vi nevner imidlertid at den rettsforståelse lagmannsretten her gav uttrykk for i ettertid har vært kritisert i teorien.

En tilsvarende klausul var anvendt i LG-2021-147050 (Eiganestunnelen). Gulating la i denne avgjørelsen til grunn en lignende formulering som Eidsivating hadde gjort, men unnlot å ta stilling til om «markert avvik» måtte forstås som «vesentlig»:

Lagmannsretten legger til grunn at med «markert avvik» forstås ikke bare at det skal være et tilstrekkelig klart bevismessig grunnlag for å konstatere at de faktiske forhold avviker fra det entreprenøren hadde grunn til å regne med. I tillegg må avviket være av en viss størrelse. Det er neppe mulig eller hensiktsmessig å angi noen prosentandel økte kostnader som terskel for når risikoen for grunnforholdene går over på byggherren. Det er heller ikke hensiktsmessig å ta stilling til om «markert» tilsvarer «vesentlig». Det vil uansett måtte bero på en helhetsvurdering om avviket er stort nok til at det hører til byggherrens risikoområde, der også andre elementer enn økte kostnader vil være relevante.

I denne saken anførte entreprenøren at berget var betydelig mer «tungsprengt» enn det entreprenøren hadde grunn til å regne med. Det var kjent at berggrunnen bestod av fyllitt, som generelt anses som tungsprengt, men entreprenøren anførte at bergets virkelige beskaffenhet var langt dårligere enn det man generelt kunne vente fra fyllitt. Dette underbygget entreprenøren ved å vise til en NTNU-modell, som ble brukt til å beregne antall borhull og sprengstoffmengde, basert på tunneltverrsnittet og sprengbarheten til bergarten. Denne beregningen gav anvisning på 124 hull og 1,4 kg sprengstoff pr. m3, mens det faktisk var boret 182 borhull og brukt 3,2 kg sprengstoff pr. m3. 

Lagmannsretten var, under dissens, enig med entreprenøren i at dette var et relevant sammenligningsgrunnlag, og gav også entreprenøren medhold i at avviket var et markert avvik fra hva entreprenøren hadde grunn til å regne med. Lagmannsretten la til grunn at entreprenøren ut fra opplysningene om at berggrunnen bestod av fyllitt måtte gå ut fra at berget var tungsprengt, men konstaterte at den reelle sprengbarheten likevel var langt dårligere enn det entreprenøren kunne forvente. Dette ble begrunnet med at berggrunnen, i tillegg til å bestå av fyllitt, også i stor grad bestod av intrikat og småskalafoldet fyllitt, og at det også var et høyere innhold av glimmer og kloritt enn normalt. Dette hadde entreprenøren ikke grunn til å forvente ut fra konkurransegrunnlagets opplysninger om at berggrunnen bestod av fyllitt, som erfaringsmessig var tungsprengt. Entreprenøren fikk derfor, under dissens, medhold i at det forelå et markert avvik mellom faktiske grunnforhold og konkurransegrunnlagets beskrivelse. 

Et annet eksempel på en avgjørelse som inneholdt en lignende avtaleklausul er LB-2011-135964. I denne saken, som gjaldt en utførelsesentreprise om tunnel-, vei og broarbeider, var det inntatt en klausul som bl.a. fastslo følgende:

«Entreprenøren kan ikke påberope at de virkelige forhold avviker fra beskrivelsen/rapporten(e) med mindre det foreligger markert avvik som entreprenøren ikke verken kunne eller burde ha oppdaget før pristilbud for arbeidene ble inngitt.»

I denne saken hevdet entreprenøren at det forelå et markert avvik fra kontraktens opplysninger om bergforhold. Avviket bestod særlig i et bergartskille mellom granttisk gneis og glimmerholdig gneis i en av kontraktens tre soner. Dette ledet til at fjellet raste sammen rundt borkrona, som førte til at hullene måtte bores opp gjentatte ganger før sikringsbolter og salver kunne plasseres. Det ble også økt behov for kortere salvelengder og visse typer sikringsbolter. Lagmannsrettens vurdering av dette var som følger:

«Endringen i grunn- og driveforholdene er knyttet til et bergartskille som det ikke var opplyst om, og kontrakten inneholder for øvrig ikke noe som gir entreprenøren grunn til å tro at denne delen av traséen ville være spesielt krevende anleggsteknisk. Lagmannsrettens syn er derfor at det er kvaliteten på grunnen i den øvrige delen av traséen som må være bestemmende for hva entreprenøren hadde grunn til å forvente på grunnlag av rapportens formulering om anleggsteknisk like forhold»

Lagmannsretten vurderte også dette som et markert avvik, og uttalte om dette:

«Lagmannsretten er enig i at kontraktens system må innebære at en ren økning av mengdene for korte salvelengder og sikringsbolter innenfor kontraktens rammer ikke i seg selv kan anses som uttrykk for at det foreligger markert avvik i grunnforholdene. Dette er forhold som entreprenøren må være forberedt på og ta hensyn til ved utarbeidelsen av tilbudet og i planleggingen av arbeidet.

I denne saken er det imidlertid ikke treffende å beskrive de drivetekniske endringene bare som en økning i mengdene for korte salvelengder og sikringsbolter. Det forelå endringer i grunnforholdene som førte til at arbeidet ble mer tidkrevende og ineffektivt på en måte som ikke fanges opp av enhetsprisene og ekvivalentregnskapet. Sentralt her står særlig de problemene som entreprenøren fikk med bore- og ladeprosessene på grunn av oppsprukket og løst berg. Som referert ovenfor førte det til at driveprosessene tok mellom 20 og 30 prosent lenger tid mot sør enn mot nord. Etter lagmannsrettens syn må de anleggstekniske konsekvensene av endrede grunnforhold anses for å være vesentlige.»

Undersøkelsesplikt og opplysningsplikt

Mens NS 8405 og NS 8406 nøyer seg med å konstatere at byggherren har risikoen for at grunnforholdene er slik entreprenøren hadde grunn til å regne med, har NS 8407 i tillegg utførlige regler som oppstiller en egen undersøkelsesplikt for totalentreprenøren, og en opplysningsplikt for byggherren. NS 8407 pkt. 23.1 andre ledd fastslår at totalentreprenøren skal gjennomføre en aktsom besiktigelse av byggeområdet og dets omgivelser, innhente foreliggende opplysninger om forhold ved grunnen i den grad slike opplysninger ikke er fremlagt av byggherren, og innhente opplysninger om kabler og rør i den grad slike opplysninger ikke er fremlagt av byggherren. Byggherren plikter på sin side å opplyse i konkurransegrunnlaget om forhold ved grunnen, byggeområdet og dets omgivelser som han kjente eller måtte kjenne til, og som det var nærliggende å anta at totalentreprenøren hadde interesse av å få, se NS 8407 pkt. 23.1 tredje ledd.

En illustrerende avgjørelse er LB-2021-29876. Denne saken gjaldt erstatningskrav fra byggherren etter at det oppstod lekkasjer i et bygg som følge av at bunnledningene satte seg ulikt i forhold til bygget. Årsaken var at bygget var fundamentert på peler til fjell, mens bunnledningene ble lagt i setningsgivende masser, uten sikring mot setninger. Byggherren mente totalentreprenøren for de tekniske fagene – herunder rør - var ansvarlig for dette, noe totalentreprenøren bestred.

Blant grunnlagene totalentreprenøren påberopte seg som grunnlag for sitt standpunkt, var at de ikke var kjent med at grunnforholdene var dårlige. Lagmannsretten la imidlertid til grunn at forholdene ville blitt avdekket dersom totalentreprenøren hadde besiktiget området, eller innhentet opplysninger om grunnforholdene ved å kontakte kommunen, undersøke nasjonal løsmassedatabase, eller forhøre seg hos byggherren. Dette var tiltak totalentreprenøren etter lagmannsrettens syn var pliktige til å gjennomføre som del av sin undersøkelsesplikt, og totalentreprenøren kunne da ikke anføre disse forholdene som grunnlag for å hevde at grunnforholdene avvik fra hva han hadde grunn til å regne med.

Totalentreprenøren anførte imidlertid også at byggherren ikke hadde overholdt sin opplysningsplikt, noe de særlig begrunnet med at byggherren hadde innhentet en geoteknisk rapport, som ble oversendt entreprenøren som skulle foreta grunnarbeider – men ikke den tekniske totalentreprenøren som hadde ansvar for rør. Lagmannsretten la til grunn at byggherren burde ha oversendt rapporten også til den tekniske entreprenøren. Dette fikk likevel ingen betydning for utfallet av saken, fordi den manglende oversendelsen etter lagmannsrettens vurdering ikke hadde hatt virket inn på tilbudet. Dette begrunnet lagmannsretten med at feilen som ble begått ikke bare skyldtes at den tekniske entreprenøren ikke var kjent med massenes beskaffenhet, men også at han i det hele tatt ikke anså det som sitt ansvar å sikre rørene mot setninger – og dermed neppe ville vektlagt rapporten om byggherren hadde sendt den over. Selv om det etter lagmannsrettens syn både forelå brudd på totalentreprenørens undersøkelsesplikt og byggherrens opplysningsplikt, la lagmannsretten derfor til grunn at det var entreprenøren som hadde risikoen for den manglende sikringen av bunnledningene.  

Prosjekteringen

Utførelsesentreprise

I utførelsesentrepriser etter NS 8405 og NS 8406 vil prosjekteringen som utgangspunkt være en byggherreleveranse. Dette innebærer at byggherren er ansvarlig for at prosjekteringen leveres rettidig, og for at den er god og detaljert nok. I standardkontraktene er dette formulert som et krav om at byggherren skal levere de tegninger, beskrivelser og beregninger «som er nødvendige og egnet som grunnlag for utførelsen av kontraktsarbeidet», se NS 8405 pkt. 19.2 og NS 8406 pkt. 18.1 a). Det følger også av NS 8405 pkt. 19.2 andre ledd at byggherren bærer risikoen for følgene av «feil, uoverensstemmelser og ufullstendigheter eller utilstrekkelig veiledning» i kontraktsdokumenter og tegninger, beskrivelser og beregninger som han har levert. Hålogaland lagmannsretts uttalelser i LH-2016-93008 er illustrerende for disse utgangspunktene:

«I en utførelsesentreprise har byggherren ansvaret for å prosjektere arbeidet som skal utføres. Byggherren skal med andre ord som hovedregel tegne, beskrive og beregne arbeidet og har risikoen i tilfelle prosjekteringen ikke fører til det resultat byggherren ønsket. Beskrivelsene skal være av en slik karakter at en vanlig god entreprenør er i stand til å forstå prosessene og kalkulere pris for arbeidene. Arbeid som ikke er prosjektert, beskrevet eller medtatt i prisbærende post har byggherren ansvaret for. Entreprenøren på sin side har ansvar for å utføre det arbeidet byggherren har prosjektert og beskrevet. Arbeidet skal utføres med vanlig god standard og med avtalt fremdrift. Entreprenøren bærer som hovedregel ikke risikoen for at de i kontrakten beskrevne arbeider fungerer slik som byggherren måtte ha forutsatt.»

Hålogaland uttalte seg også om hva som ligger i prosjektering i LH-2020-42308:

«I «prosjektering» inngår som hovedregel det å beskrive detaljert det arbeidet som skal utføres, utarbeide tegninger, kartlegge hvilke funksjonskrav som stilles i lov, forskrift og kontrakt til arbeidsprosessene og resultatet, samt velge metoder, produkter og materialer som sikrer at funksjonskravene blir oppfylt. Konkrete krav må kommuniseres til de utførende slik at det ikke oppstår misforståelser og slik at utførende får en klar beskrivelse av hva som skal utføres. Det er prosjekterende som må kartlegge alle disse kravene, og beskrive dem slik at det er mulig å velge utførelsesmetoder og materialer som sikrer at kravene blir oppfylt. Prosjekteringen er altså bestemmende for selve utførelsen.»

Som det fremgår stilles det ikke bare krav til at prosjekteringen skal være korrekt utført, den må også kommuniseres på en tilstrekkelig klar måte.

Samtidig er entreprenøren på sin side ansvarlig for selve utførelsen, og de valg som tas i den forbindelse. Hålogaland lagmannsrett uttalte om dette i LH-2016-93008:

«Detaljer vedrørende entreprenørens arbeidsmetode må entreprenøren selv utarbeide. Det er videre en sammenheng mellom entreprenørens frihet hva gjelder valg av metode og midler til utførelsen og plikten til å utarbeide arbeidsgrunnlaget, jf. Tore Sandvik: Kommentar til NS 3401, 1977 side 112»

Dette innebærer at det vil oppstå vanskelige grensedragninger mellom hva som anses som prosjektering og hva som anses som utførelse, og hvilke vurderinger prosjekterende kan overlate til utførende.

En egnet avgjørelse til å illustrere denne grensedragningen er LH-2019-85639-1. Denne saken gjaldt tvist mellom en byggherre og entreprenør etter at det ble avdekket lekkasjer i en nyetablert høytrykks rørledning til et høydebasseng, lagt i en utførelsesentreprise (NS 8405). Partene var uenige om hva årsaken til dette var – entreprenøren mente det skyldtes svakheter ved prosjekteringen, mens byggherren mente det skyldtes feil ved entreprenørens uttalelse. Dette ledet etter hvert til at byggherren hevet kontrakten, og spørsmålet var om denne hevingen var rettmessig.

I sin bevisvurdering la lagmannsretten til grunn at det var sannsynliggjort at det en del steder var feilmonterte pakninger mellom to rørlengder – et forhold som utvilsomt lå under entreprenørens utførelsesansvar – men at dette ikke hadde spilt en avgjørende rolle i lekkasjeproblematikken. Etter lagmannsrettens oppfatning var den mest sannsynlige årsaken til de omfattende lekkasjene som var påvist overavvikling av skjøter inn mot bend i rørgaten. Dette ledet til at vann ville presse seg forbi pakningen og ut av rørgaten. Et sentralt bevismessig spørsmål for retten var dermed hva årsaken til denne overavvinklingen var.

Det var i saken utarbeidet en rekke sakkyndige rapporter om denne tematikken. En av de sakkyndige hadde bl.a. utarbeidet en rapport hvor det ble konkludert med at prosjekteringen av rørgaten ikke var tilstrekkelig detaljert for en rørgate av denne typen, bl.a. med henvisning til at det ikke var angitt hvilke rørstrekninger som skulle «aktiveres» (legges strekkfast). Underveis i saksforberedelsen påpekte imidlertid byggherrens prosjekterende at hele rørgaten var prosjektert som en strekkfast rørgate, som innebar at rørgaten selv tok opp kreftene som oppstod ved trykksetting. Dermed var det heller ikke nødvendig å spesifisere at de enkelte deler skulle være strekkfaste, eller øvrige tiltak som eksempelvis overdekning og forankring.

Etter at dette ble påpekt overfor den sakkyndige, endret denne oppfatning, og sa seg enig i at prosjekteringen var tilstrekkelig. Han forklarte for retten, nå som vitne for byggherren, at han ved utarbeidelsen av den første rapporten ikke hadde vært kjent med denne forutsetningen, fordi den kun fremgikk av massebeskrivelsene, som han hadde «sett veldig lite» på.

Lagmannsretten la til grunn at den prosjekterte løsningen var at hele rørgaten skulle legges strekkfast, og at denne forutsetningen var kommunisert til entreprenøren gjennom massebeskrivelsene, som var basert på NS 3420. Like fullt la lagmannsretten til grunn at forholdet utgjorde en prosjekteringsfeil, fordi forutsetningen ikke hadde fremkommet tilstrekkelig klart:

«Det er også lagmannsrettens oppfatning at forutsetningen om at hele rørgaten skulle legges strekkfast, og med aktiverte skjøter, ikke fremgår tilstrekkelig klart av prosjekteringsgrunnlaget. [Byggherrens prosjekterende] har i prosjekteringsgrunnlaget lagt inn aktivering som en sentral forutsetning for at rørgaten skulle fungere etter hensikten, uten at dette er tydelig kommunisert til utførende entreprenør.

[…]

Slik lagmannsretten vurderer det, utgjør dette en vesentlig svakhet ved prosjekteringsgrunnlaget.»

Samtidig konstaterte lagmannsretten at det også var påvist feil ved entreprenørens utførelse, ved at muffeskjøtene ikke var aktivert:

«Isolert sett er det klart at det var [entreprenøren] som hadde ansvaret for at rørene ble lagt og skjøtet korrekt sammen i henhold til anvisningene fra den produsenten de valgte. Dette gjelder i utgangspunktet også aktivering av skjøtene. Videre var det [entreprenørens] ansvar at man som entreprenør med ansvar for leggingen tilegnet seg den nødvendige kunnskapen om prosedyrene for legging og aktivering, ved leggeanvisninger og kurs.»

Lagmannsretten la dermed til grunn at lekkasjene skyldtes forhold på begge parters side. Ettersom byggherren hadde hevet kontrakten, var det imidlertid byggherren som måtte påvise at entreprenøren hadde begått et vesentlig mislighold – og i lys av lagmannsrettens konklusjon med hensyn til ansvarsforholdet, fikk byggherren ikke medhold i dette. Hevingen ble dermed kjent urettmessig.

Totalentreprise

I totalentrepriser er det som kjent totalentreprenøren som er ansvarlig for den nødvendige prosjekteringen. Det er imidlertid ikke uvanlig at byggherren står for en del prosjektering også i totalentreprise, typisk i form av den prosjektering som er medtatt i konkurransegrunnlaget. Risikoen for feil i denne prosjekteringen vil være byggherrens, se NS 8407 pkt. 24.1, med mindre det er inngått avtale om at totalentreprenøren også skal overta risikoen for denne, se pkt. 24.2.

Et eksempel på dette er LG-2020-66182, som er nærmere omtalt på sidene om endringer. 

Feil i konkurransegrunnlaget

Byggherrens ansvar for prosjektering innebærer også at byggherren er ansvarlig for innholdet i konkurransegrunnlaget – noe som også følger av den såkalte uklarhetsregelen.

Dette innebærer at feil i konkurransegrunnlaget anses som et forhold byggherren bærer risikoen for, og som dermed kan gi entreprenøren grunnlag for krav på tilleggsvederlag og/eller fristforlengelse. Et kjent eksempel er den såkalte Magne Sveen-dommen (HR-2019-830-A), som gjaldt en utførelsesentreprisekontrakt (NS 8406) for bygging av en ny veistrekning. Det var på det rene at byggherren hadde oppgitt et uriktig areal under kontraktens prosess for rensk av bergoverflate, som ca. halvparten av det riktige arealet. Ettersom kontrakten var en enhetspriskontrakt med regulerbare mengder, hadde entreprenøren fått betalt for arealet som faktisk ble rensket. Feilen hadde imidlertid også forplantet seg inn i entreprenørens pris for sprengningsprosessen, siden entreprenøren under kalkulasjonen hadde benyttet arealangivelsen i bergrenskprosessen for å beregne gjennomsnittlig pallhøyde. Spørsmålet i saken var om entreprenøren hadde krav på tilleggsvederlag for disse arbeidene. Selv om byggherren var enig i at arealangivelsen var feil, bestred han at det var grunnlag for krav, fordi feilen gjaldt bergrenskprosessen og ikke sprengningsprosessen, og fordi entreprenøren uansett kunne funnet ut av feilen ved å undersøke tverrprofilene i konkurransegrunnlaget.

Høyesterett avviste disse innsigelsene, og påpekte at spørsmålet var om entreprenøren hadde opptrådt som en «normalt forstandig tilbyder», som formulert i tidligere Høyesterettsavgjørelser.  Entreprenørens bruk av arealangivelsen i bergrenskprosessen ble av Høyesterett vurdert som en forsvarlig kalkulasjonsmetode. Dermed var det heller ikke avgjørende at entreprenøren hadde mulighet til å avdekke feilen ved å undersøke tverrprofilen. Om dette uttalte Høyesterett:

«For det andre rokker ikke informasjonen i tverrprofilene ved at det gjennom arealangivelsen i prosess 21.42 faktisk er gitt en uriktig opplysning av relevans for sprengningskalkylene. Som nevnt har byggherren ansvar og risiko for feil i prosjekteringsgrunnlaget, jf. NS 8406:2009 punkt 18.1 og den rettspraksis jeg har vist til. Holdt opp mot denne arealangivelsen skaper avvikende informasjon i tverrprofilene en uklarhet. En slik uklarhet må som nevnt gå ut over Statens vegvesen som byggherre.»

Den såkalte Oslo Vei-dommen (Rt. 2010 s. 1345) er et annet kjent eksempel på uriktige opplysninger i anbudsgrunnlaget. Denne saken gjaldt en kontrakt om vinterdrift av veistrekninger, inngått etter NS 3430, men som en funksjonskontrakt med fast pris. Entreprenøren hadde dermed i utgangspunktet risikoen for hvilke mengder salt som var nødvendige for å holde veiene i den stand kontrakten krevde.

Som en del av konkurransegrunnlaget hadde imidlertid byggherren lagt ved et vedlegg med historiske vinterdriftsdata, hvor det fremgikk hvilke mengder salt som hadde gått med pr. vintersesong i de foregående periodene. Det viste seg etter hvert at det gikk med betydelig høyere mengder under denne kontrakten enn de historiske dataene skulle tilsi. Partene var uenige om hva årsaken til dette var, men Høyesterett la til grunn at i hvert fall deler av årsaken måtte være at de historiske dataene hadde underrapportert saltforbruket, i størrelsesorden 25 – 30 %. Dette ble ansett som en uriktig opplysning i konkurransegrunnlaget som byggherren, til tross for at det i vedlegget var tatt forbehold om feil, bar risikoen for. Entreprenøren fikk dermed medhold i krav om dekning av merutgiftene ved å anskaffe og lagerføre den økte mengden salt, med grunnlag i NS 3430s regler om svikt i byggherrens medvirkning. Entreprenøren fikk imidlertid ikke medhold i sitt krav om tilleggsvederlag for selve utleggingen, da dette var utført av en underentreprenør som ikke hadde opprettholdt sitt tilsvarende krav overfor entreprenøren.

En annen «klassisk» problemstilling knyttet til byggherrens ansvar for feil i konkurransegrunnlaget, er tilfellene hvor det i en mangler en prisbærende post for et arbeid entreprenøren skal utføre. Byggherrens ansvar for et klart og entydig konkurransegrunnlag innebærer at det også anses som byggherrens ansvar at alle nødvendige arbeidsoperasjoner er dekket av en prisbærende post. Dette er bl.a. lagt til grunn i Rt. 2007 s. 1489, hvor Høyesterett uttalte:

«Det vil på denne bakgrunn være av vesentlig betydning at anbudsgrunnlaget som legges fram for anbyderne, er grundig gjennomarbeidet med sikte på å få fram en klar og presis prosjektbeskrivelse. Det samme gjelder for de enkelte utgiftsposter som forutsettes priset

[…]

Det sier seg selv at det vil være byggherren som ved utformingen av anbudsgrunnlaget vil måtte bære ansvaret for at en slik målsetting blir oppnådd.»

I praksis vil tvister om denne tematikken som regel dreie seg om hvorvidt arbeidsoperasjonen er omfattet av en konkret prosess eller ikke, et spørsmål som nødvendigvis må avgjøres gjennom en konkret fortolkning av den aktuelle prosessen.

Særlig om entreprenørens varslingsplikt

Selv om byggherren bærer risikoen for svikt i egne leveranser, er entreprenøren i alle standardkontraktene pålagt en varslingsplikt dersom han oppdager feil i leveransene, se NS 8405 pkt. 21.1, NS 8406 pkt. 18.2, og NS 8407 pkt. 25.1.2. Fristene er ikke i seg selv preklusive, men kan utløse erstatningsansvar ved unnlatt varsel. (Dersom entreprenøren i NS 8405 eller NS 8407-kontrakter vil påberope seg forholdet som grunnlag for krav om vederlagsjustering eller fristforlengelse, er imidlertid de kravene underlagt egne, preklusive varslingsregler.

Varslingsplikten etter NS 8407 pkt. 25.1.2 inntrer når totalentreprenøren «blir eller burde ha blitt oppmerksom på» svikt i byggherrens medvirkning. I LB-2021-29876, omtalt over, kom Borgarting til at den tekniske totalentreprenøren var ansvarlig for manglende sikring av bunnledninger med grunnlag i totalentreprenørens funksjonsansvar. Borgarting uttalte imidlertid også at kravet i tillegg kunne forankres i varslingsplikten i NS 8407 pkt. 25.1.2. Totalentreprenøren var dermed uansett ansvarlig for den manglende sikringen, selv om dette ikke skulle ha vært en del av hans opprinnelige kontraktsforpliktelser. 

De tilsvarende bestemmelsene i NS 8405 og NS 8406 fastslår at entreprenørens varslingsplikt inntrer når han blir oppmerksom på feil. Her er det altså ikke tilstrekkelig at entreprenøren burde ha blitt oppmerksom på feilene.

Et konkret eksempel på dette er LH-2019-85639-1, omtalt over i forbindelse med byggherrens ansvar for prosjektering. Byggherren hadde i denne saken også anført at entreprenøren hadde misligholdt varslingsplikten etter NS 8405 pkt. 21.1. Lagmannsretten konstaterte imidlertid at entreprenøren rent faktisk ikke var kjent med manglene ved prosjekteringen før dagen han varslet, og at det derfor ikke var grunnlag for å hevde at varslingsplikten var misligholdt.

^[1] Under dissens for de to første forholdene, og enstemmig for det siste